Laut BGH kann eine fristlose Kündigung innerhalb der verbleibenden Zweimonatsfrist unwirksam werden, wenn innerhalb der verbleibenden Zweimonatsfrist die noch ausstehenden Mietzinsraten gezahlt werden. Wird aber eine fristgerechte Kündigung hilfsweise neben der fristlosen Kündigung ausgesprochen, kann diese fristgerechte Kündigung im Gegensatz zur fristlosen Kündigung gültig sein, auch nachdem der Zahlungsrückstand beglichen wurde. Kündigungsgrund für eine fristgerechte Kündigung ist die schuldhafte Verletzung der Ver-tragspflichten nach § 573 II Nr.1 BGB. Zu diesen Vertragspflichten zählt auch die Zahlung des fälligen Mietzinses. Wird diese Pflicht, den Mietzins zu zahlen, schuldhaft verletzt, liegt ein ordentlicher Kündigungsgrund vor. Lediglich eine vom Mieter nicht verschuldete Vertragsverletzung (z.B. der Zahlungsrückstand) lässt die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung entfallen. Denkbar wäre, dass die Zahlung wegen einer Krankheit nicht bewirkt werden konnte. Grundsätzlich trifft zwar den Vermieter die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich aller anspruchsbegründenden Tatsachen. Hierzu zählen u.a. die Wirksamkeit der Mietvertrages (!) und der Zahlungsrückstand des Mandanten.

Den Beweis, dass er seinen Zahlungsrückstand nicht verschuldet hat, wird jedoch der Mieter zu erbringen haben. Im Ergebnis muss jede Partei die Tatsachen vorbringen, die sie entlasten.

NJW 5/2005, 196 BGH Urteil vom 16.02.2005